刑事案件的事实认定与刑事司法中的法律解释 作者： 刘新勇律师整理     时间：2018-07-30    来源：互联网

刑事案件的事实认定与刑事司法中的法律解释

主讲人：吴镝飞（中国政法老师）

前言：三个案例

案例一：深圳鹦鹉案

涉及罪名非法出售珍贵、濒危野生动物罪

法律依据：

第三百四十一条 【非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；非法狩猎罪】非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2000）37号）规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

理解法条的思路：

《刑法》第三百四十一条的规定是对珍稀动物的物种的保护，还是对动物的生存状态的保护。司法解释及法律规定应理解为对特殊物种的保护。

案例二 张文中案、单位行贿罪、诈骗罪一案

涉及罪名诈骗罪，《刑法》第二百六十六条规定诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

诈骗的两种类型：1、被害人无意识受害。2、社会目的落空的诈骗罪。例：富豪为家乡洪水捐款，红十字会挪用未用于富豪家乡。

存在骗的行为不一定就构成诈骗罪。

法外空间：

公民、组织：法无禁止即自由。国家：法无授权不可为。

宪法：规范国家权力，保障公民权利。

案例三、于欢案件

A、法律的选择，《刑法》第20条第2款或第3款，里面藏有玄机。

B、事实的问题。是否构成20条第3款特殊防卫的起因条件。

第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 （不用做法益衡量）

《民法总则》181条，第一百八十一条　因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。

如何对刑法规范解释？

对刑法规范解释是语义解释还是语用解释。刑法有491个条文，469个人债务罪名。刑法规范的解释原则：在罪行法定的前提下实现罪行均衡。

具体的法律解释方法

一、如何解释法律规范

（一）以规范保护的目的即保护的法益为指导。

目的是全部法律的制造者。法学家耶林

刑法170条，伪造货币罪

法益：侵犯的货币发行权/人民币的信用

1、在入罪判断时必须实质性考量，行为是否侵犯了合法权益。

在司法实践中类型性规范、兜底性规范在适用中必须持克制态度。

类型性规范：例 114、115条，以危险行为危害公共安全罪。要与爆炸、放火等侵犯的法益达到相当的程度。兜底罪：225、非法经营罪  397、滥用职权罪  293、寻衅滋事罪。

刑事案件的认定必须坚持入罪判断的合法性和出罪判断合法性与合理性的统一。合法性是罪行法定的要求，合理性是刑法的性质决定的（刑法的谦抑性、补充性）

经典著作：《论犯罪与刑罚》《德国刑罚教科书》

刑事司法和民事司法有着重要的方法论区别，民法既承认法律内漏洞又承认法律外的漏洞，可以以司法去填补立法的漏洞即从某种意义上讲，民法典是永远未完成的作品，是开发性的体系。而刑事司法实践禁止以司法去填补司法漏洞，既不可以以个案正义冲击罪刑法定原则的贯彻。

德国犯罪理论的发展经历了由古典犯罪论体系到新古典犯罪论体系再到罗克辛的目的理性理论体系。新古典犯罪理论体系对古典犯罪理论体系的发展在于以规范责任论代替心里责任论，从此，期待可能性作为犯罪事由获得了犯罪论体系中的体系地位。

期待可能性理论：法律不强人所难。

罗克辛目的理论体系，进一步指出处罚必要性是应罚性和需罚性的统一即将刑罚目的判断纳入犯罪论体系当中，统称“答责性”。

2、判断具体个罪的保护法益。

强奸罪的保护法益，即妇女的性自由。 任何人不能因违法犯罪而获利。

法律的生命既在于逻辑也在于经验，既要追究逻辑的自恰又要尊重社会的一般观念。

财产犯罪的法益：a.整体财产说（法益：财产的利益）b.个别财产说（法益：财产秩序），区分这两个学说注意种类物与特定物的区分，种类物适用整体财产说，特定物适用个别财产说。

（二）在文字字面含义与规范保护目的之间做到平衡解释

 即在罪刑法定原则下实现罪刑均衡，但是绝不能以罪刑均衡对抗罪刑法定，不能以个案正义冲击罪刑法定原则，在坚守罪刑法定的前提下实现处罚必要性和妥当性。

法律的真实含义是在社会生活中解读出来的，而且在法律解释过程中要在事实与规范之间不断往返试错。

盗窃罪的构成不是以秘密为前提。即以平和的方式转移财物。

永徽律：取非己之物为之盗，取之平和为之窃，取之不合为之抢。

诈骗罪是盗窃罪的间接正犯。诈骗罪以被害人作为工具。

盗窃罪的本质就是以平和的方式转移财物并不以秘密窃取构成要件要素即完全存在公开盗窃的情形，而诈骗罪是盗窃罪的间接正犯，如果成立诈骗罪才要求被害人处分财物基于真实意思表示。

交通肇事罪，司法解释第3条中“逃逸”的理解，立法涉及真实目的是督促履行救助义务。

刑于中道应当是法律坚守的品格，在立法层面既不能有太多类型化罪名同时具体罪名的函射范围又不宜过于细致，应当在具体与抽象之间恰当的把握。同理，刑法解释不宜走向过度形式和过度实质两个极端既要注意文字字面的含义又要考虑国民的一般预测可能性又要注重规范保护目的，以目的解释作为终局性解释方法。

（三）体系解释方法在法律解释过程中的应用

1、体系外的协调即刑法的适用需要与其他部门法的适用在统一法秩序之下做到协调和衔接。

例：天津气枪大妈案   行政规章不能用于刑法，因为各个部门法规范的保护目的不同意的，所以规范的选择与适用要注意不同法域的产权差异。不法原因委托物——侵占罪  不法原因给付物——利用影响力受贿罪。

2、体系内的协调即在刑法因为解释中要注意不同，刑法规范法条之间的关系的衔接，即刑法体系内部的自恰。

例：挪用公款罪，分为a、挪用后从事非法活动。b、挪用后从事营利性活动。c、归个人使用。这三种情形依据风险的不同程度作为入罪的标准，最后一个风险最低。挪用公款后存银行谋取利息属于第三种归个人使用的情形。

刑法分则的条文规定不能对抗总则。

例：刑法分则383条与总则50条

3、如何解读法条之间的关系

法条竟合：特别法优于一般法。想象竟合：选择一个重罪处罚。

（一）例如：刑法226条诈骗罪  与192-198条，8个金融诈骗罪，224条合同诈骗罪 以上属于法条竟合应适用特别法优于一般法。

（二）例如：盗窃罪  与243非法采矿罪 345 盗伐林木罪 以上属于想象竟合犯，应择一重罚。

刑法中法条关系认定需要重视立法中有无“除外规定”即“本法另有规定的依照规定”如果法条中有例外规定，则意味着特别法条具有封闭条款的作用，相对于普通法条优先适用即达不到特别条款追诉标准的，不能由一般法代为评价。如果没有除外规定，则按照重法优于轻法的原则选择规范的适用，以做到对案件事实的充分评价。除外规定的条款：刑法分则包括：223条、过失致人死亡罪 234、故意伤害罪 235、过失使人重伤罪  226、诈骗罪 397、玩忽职守、滥用职权罪

二、案件事实的认定

（一）价值选择与事实认定  价值冲突，很难调和

 例1：医生未经患者同意擅自为孕妇刨宫，但母子平安

 争点：患者中心/医生中心的冲突

 例2：生物系研究生传菜生明知有毒而不告知食客

争点：作为义务的来源社会角色/社会团结义务

 例3：商场盗窃炸弹救人  例4：停车场盗窃救婴儿

 价值争点：案件事实的认定是行为本位还是以结果为本位

方法论：多用刑法典第37条来解决问题，“对犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免除处罚”。

（二）对案件事实充分评价同时禁止重复评价

1、对案件事实应当充分评价，没有遗漏的检验。

例：对债务人拘禁一个月后，用开水将债务人手脚烫废。

评价构成：非法拘禁罪和故意伤害罪

99%的生产、销售伪劣产品罪都构成诈骗。

例：拆迁户伙同国家机关工作人员骗取国家赔偿款200万元，事后拆迁户给国家工作人员5万元。

国家工作人员、拆迁户构成贪污罪的共犯。 事后分赃行为不做法律上的评价。

（三）责任主义原则和客观主义立场的贯彻

1、客观主义立场的贯彻即注重客观行为和结果，无行为则无犯罪，不能以主观判断。

客观主义要求行为人实施的行为和结果是案件事实认定和犯罪评价的逻辑起点，要排除泛道德主义的理论分析。

例:某县长收开发商50万后要求开发商取走，在未取走前被钱被盗窃，事后县长也没有要求开发商再来取走钱，问县长是否构成受贿罪？

受贿罪，为他人谋取利益，是否作为受贿罪的构成。

法律存疑不能以有利于被告为解释原则，但事实存疑有利于被告是诉讼的黄金法则，可以将法律存疑转化为事实存疑，便于得出无罪或罪轻的结论。

2、责任主义立场的贯彻，对认识范围内的行为负责。

2003年科研基地天价葡萄案。按市场价葡萄值500元，按科研价值的评估价40万元。盗取葡萄的是小学、初中的农民工。最终法院以市场价认定，判决无罪。

（四）刑事案件事实认定归因与归责

 事实归因，结果归责，归因判断是事实判断，归责判断是规范判断，归因不一定归责。

例：员工对领导恨之入骨，劝领导坐飞机，结果飞机坠落领导死亡。

刑法学的发展，尤其是刑事司法方法论的发展基本趋势是由存在论走向规范论即由事实判断走向价值判断。

罗克辛的判断犯罪行为的公式

两大理论贡献：a、目的理性犯罪论 b、客观归责学说

认定事实的公式：1、首先判定行为人的行为制造了法所不允许的风险。2、其次，判断行为人是否实现了法所不允许的风险。3、最后，判断结果是否是在构成要件的范围之内，即结果有无构成要件意义。

被害人自陷风险，自我答责。

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